上市公司監管法規體係解析

　　整理（lǐ）上圖之餘感覺此問題極有形成文字的必要，遂形（xíng）成此文。需說明的是，由於時間和內容的龐雜，目前隻是基（jī）於重要性原則對規（guī）則進行了選取，未（wèi）求窮盡，也未涵蓋自律規則。且因監管實踐中，窗口指導較（jiào）多，本文僅以形成文字的窗口指導為準，如有（yǒu）變（biàn）更、不當之（zhī）處（chù），還請諸位不吝賜教。希望在各位的探討完善中，共同理（lǐ）清資本市場監管的體係脈絡。

概覽：七（qī）個領域

　　粗略梳理下來，我國上市公司監管的主要規則（zé）文件（jiàn）數量達90份，分別為四部（bù）法律、五部行政法規(含（hán）《上（shàng）市（shì）公司監督管理條例(征求（qiú）意見稿（gǎo）)》)、10部部門（mén）規章以及74個規範性文件，內容主要涉及到信息披露、權益類（lèi）再融資、並購重組、公司治理（lǐ）、國資管理以及內（nèi）部控製等六個部分（fèn）。但是，需要（yào）說（shuō）明的是：

刑法規範條文未納入

　　因希望能夠（gòu）聚焦資本市場領域的（de）規則，這次梳理的主要是民商法、經濟法領域的規定，刑法的規定未予納入。事實上，如果（guǒ）從（cóng）體係完（wán）整性、規則重要性角度出發，《刑（xíng）法》分則第三章損害社會主義市場經濟秩序罪下第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪（zuì）下的十五個罪名以及第四節破壞金融管理秩序罪下的五個罪名也（yě）有著（zhe）很重要的地位，尤其是第一百六十條欺詐發行股票、債券（quàn）罪、一百六（liù）十一條違（wéi）規披露、不披露（lù）重要信息罪以及第一百六十九條（tiáo）之一背信損害上市公司利益罪，更是直接針對上市公司以（yǐ）及董監高的規定。

國資管（guǎn）理文件未窮盡

　　曾經和朋友開（kāi）玩笑（xiào），中國法規體係龐雜甚至混亂的主要兩個領域（yù），一為國（guó）資監管，一為資本市場監管。係因國有資產流失緊箍咒的存在以及國（guó）資監管體係本身的多頭治（zhì）理問題，導致國資監管存在法律概念不明確、權責劃分不清晰甚至實際執（zhí）行不一致的（de）問題。國（guó）有企業的產權管理以及國有股東標識的很多重要規則出處甚至是（shì）函件，但因中國國企較多，國資管理的政（zhèng）治重要性又（yòu）較高，上市（shì）公（gōng）司監管繞不開國資（zī）監管規則。所以（yǐ）本次采（cǎi）用的是抓（zhuā）大放小原則，僅羅列了幾部重要的規則，未（wèi）試圖窮盡。

公司法（fǎ）解釋重要性不同（tóng）

　　私認為，在四（sì）個（gè）公司法解釋中，對於上市公司監（jiān）管更有參考價（jià）值的（de）是公司（sī）法解釋三和公司（sī）法解釋四。公司法解釋（shì）一和（hé）公司法解釋二更多的是針對訴訟程序和（hé）公司解散的相關規定，而公司法解釋三（sān）則係統性的對於各類出資（zī）到位、出資不實以及（jí）股份代持的效（xiào）力問題進行了（le）細化規定，公司法解釋四則（zé）對於公司決議的效力瑕疵、利潤分配、股東知情權以及有限公司股份轉讓的優先購買權（quán）進（jìn）行了規定。但是以（yǐ）下兩點需要注意：

　　1. 股權（quán）代（dài）持合同的效力問（wèn）題。對於有限公司的股權代持，公司法解釋三采用的（de）是“內外有別”的原則，即代（dài）持協議原則上有效，但（dàn）是不得對抗外部善意第三人，對於股份公司的（de）代持協議一（yī）般也如此認定。可在金融強監管的形勢下，近期最高法公布的兩個判決的則以《合同法》第52條（tiáo）第四項“損害公共利益合同無效”對保險公司股權代持以及（jí）上市公（gōng）司股權代持合同進行了無效判決，這（zhè）足以（yǐ）讓我們對代持合同的效（xiào）力進行反思。

　　2. 認繳出資製度和資本維持製度的協調。2013年公司法資本製度改革後，對於認繳出資而長期（qī）不出資的公司（sī）的並表問（wèn）題，有一定爭議。從（cóng）法院現有的判例看，因為認繳出資的股東有期限利益（yì），並不能以認（rèn）繳出資不到位限製股（gǔ）東（dōng）的表決權等人身（shēn）權（quán）利（lì），所以未出資行為並不影響對於子公司的控製，進而不會影響對於（yú）子公（gōng）司的並表。

監管問答重要性突出

　　上市公司監管實踐中，監管問答的重要性幾乎等同（tóng）於（yú）掌（zhǎng）握法規本身。這一點在（zài）再（zài）融資以及並購重組領（lǐng）域尤為突出，典型案例是《非公開發行（háng）股票實施（shī）細則（zé）》(以下簡稱《實施細則》)以及《關於上市公司大股東、董事、監事和高級管理（lǐ）人員增持本（běn）公司股票相關（guān）事項的通知》(以下簡稱51號（hào）文)。《實施細則》公布後，證監會以（yǐ）發行監管問答的形式對於定增數（shù）量進行了規定(發行前股（gǔ）份數量的20%為限)並（bìng）增加了融資冷卻期(上次融資，即IPO、定增（zēng）、增發、配（pèi）股十八個月（yuè）後才能（néng）再融資);而《上市公司收購管理辦法》第（dì）六十（shí）三條關於自動豁免的爬行增持規則直接被（bèi）2015年股災期間的51號文修改，即原本要求持股30%以上的股東在達到30%以上狀（zhuàng）態一（yī）年後，每十二個月增持不超過2%，則自動豁免要約（yuē），但51號文直接（jiē）將“自（zì）上述事實發生起一年之後”的規定廢除（chú）了，類似的，51號文（wén）第二條直接對於（yú）《上市公司董事、監（jiān）事和高級管理人員所持本公（gōng）司股份及其變動管理規則》第十三條中敏感期買賣股票（piào）的規定（dìng）進行了修改。

中介機構執業規範未納入

　　本文（wén）沒有將中介機構開展業務的規範依據納入。因為同期整（zhěng）理的資料中，對於中介機構的相關規定進行了梳理，同時考慮到文章本身則聚焦性，就未一並納入。但是，《保薦（jiàn）人盡職調查工（gōng）作準則》、《上市公司並購重組財務顧問業務管理辦法》、《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》、《律師（shī）事務所證（zhèng）券法律業（yè）務執業規則(試行)》無疑對理解、把握上市公司監（jiān）管（guǎn）有著很重要（yào）的意義（yì），故此說明。